http://www.efe.com/efe/cono-sur/sociedad/padres-uruguayos-reclamaran-ante-la-corte-suprema-tenencia-compartida-de-hijos/50000760-3019320
(BUSQUEDA Edición AÑO 2015 Nº 1823)
escribe Victoria Fernández
Martes y jueves, entre las 16 y las 20 horas, el niño está en casa con el papá. También los domingos, entre las 10 y las 20, el Día del Padre y el día de su cumpleaños, por la tarde. El resto de los días se queda con la mamá. El régimen de visitas es preciso, detallado y con juez mediante. Es que cuando la relación entre los padres es conflictiva, ese régimen es la garantía de que el niño podrá pasar tiempo con ambos.
Cuando alguno de los responsables no cumple, otra vez recurren a los juzgados, donde los jueces tratan de conciliar, de acordar un nuevo régimen o poner nuevas condiciones.
Sin embargo, en un caso que los especialistas consideran inédito, un padre decidió dar un paso más y demandar a la madre de su hijo por daños y perjuicios luego de que esta incumpliera el régimen de visitas y no le permitiera festejar el cumpleaños de su hijo. Aunque en primera instancia la Justicia desestimó el reclamo, un Tribunal de Apelaciones de Familia le dio la razón y condenó a la madre a indemnizarlo económicamente por el daño moral "irreparable" que le causó.
La sentencia del 22 de junio, redactada por la ministra María del Carmen Díaz, del Tribunal de Apelaciones de Familia de primer turno, revocó por unanimidad el fallo de primera instancia y condenó a la madre a indemnizarlo con $120.000 por daño moral y con $24.352 por daño material, debido a los gastos del padre en cotillón, comida y otras compras para la fiesta de cumpleaños que no pudo celebrar.
La sala, integrada también por las ministras Lilián Bendahan y Gabriela Merialdo, argumentó que la madre incumplió lo acordado en el convenio de visitas "a sabiendas" de que al niño le correspondía pasar con su padre unas horas el día de su cumpleaños. "El infundado entorpecimiento total o parcial del régimen configura un hecho ilícito", sostuvieron. Las ministras concluyeron que la madre tiene la responsabilidad civil de indemnizar el daño que produjo e hicieron lugar al reclamo.
"En mi trayectoria como abogada es la primera vez que veo un fallo de este estilo", comentó a Búsqueda la abogada especializada en Derecho de Familia, Nadia Menéndez, que asesora a varios padres que integran el grupo "Todo por nuestros hijos".
"Este caso es muy novedoso y creo que varios padres del grupo irán por ese camino", señaló. Opinó que "se ha creado una jurisprudencia importante con este fallo". "Tener un antecedente en este sentido es importante para que los abogados lo podamos aplicar", valoró.
Claudia Guibernau, abogada e investigadora especializada en el área de Familia, coincidió en que se trata de un caso "supernovedoso".
"Nunca vi un reclamo de ese tipo en sedes de Familia", sostuvo. "Es bien interesante porque al haber un antecedente supongo que ahora va a haber más demandas de este tipo. Hay una primera sentencia que marca la cancha, que va abriendo camino".
"Daño irreparable". La relación entre los padres era conflictiva y no conseguían cumplir el acuerdo de visitas en forma pacífica. En 2010 el padre presentó una denuncia contra la madre por incumplimiento y un juez de Familia dictó una "prohibición de relacionarse entre las partes" y dispuso que el padre retirara al niño en un centro de asistencia social y no en el hogar materno.
Además dispuso que un familiar de la madre se encargara de entregar al niño cuando el centro estuviera cerrado, dando cuenta del "grado de conflictividad" entre los progenitores, relata la sentencia del Tribunal.
Segúnel régimen de visitas que habían acordado, el día de su cumpleaños el niño, que vivía con la madre, estaría con el padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Sin embargo, llegado el día, la madre decidió festejarle el cumpleaños en ese horario y le preguntó al padre si podía ver a su hijo en la mañana. Él contestó que no, ya que también tenía planeado festejarle el cumpleaños en la tarde.
Para la sala "es de presumir" que la madre sabía que el padre no accedería a tal cambio, debido a la mala relación que tenían. De todas formas, ella decidió "por sí y ante sí" realizar el festejo de cumpleaños "en el horario que de acuerdo con la transacción homologada judicialmente debía pasar con el padre", relató el fallo.
La decisión fue tomada con antelación, agregó la sentencia, ya que antes de la fecha de cumpleaños y sin autorización judicial o del padre, "procedió a organizar la fiesta, invitando con antelación a, por ejemplo, los amigos y padres unos días antes". Estos hechos demuestran que la madre, "a sabiendas de que el niño tenía que pasar con su padre en el horario" convenido, "no pensaba cumplir con su obligación".
Las magistradas opinaron que "el solo hecho de no estar con su hijo el día de su cumpleaños" provoca "un daño irreparable moralmente". El perjudicado, indicó el fallo, no es solo el padre sino también el niño: "Para el hijo hay un claro daño moral y eventuales perjuicios a su salud psicofísica. En cuanto al padre, además del daño moral, puede sufrir daños patrimoniales".
Citando a la abogada argentina Gabriela Medina, las ministras indicaron que en estos casos la indemnización "tiene una finalidad preventiva, resarcitoria o sancionadora".
Opinaron que, tal como indica Medina, "el Estado debe garantizar que puede efectivizarse el régimen de visitas aun contra la voluntad" de los progenitores, ya que su no realización "por culpa de un tercero o del Estado, supone un fracaso del Derecho como instrumento de organización social y de justicia".
Indicaron que el Estado tiene que tomar medidas para "ejecutar las sentencias firmes dictadas por los jueces". "¿Qué es un derecho si no se puede garantizar un correcto disfrute por su titular?", plantearon. Como señala Medina, "si ese derecho no obtiene una eficaz protección para convertir la declaración en realidad, queda reducido a la nada".
