Revista Uruguaya de Derecho de Familia Nº 21 - Págs. 113 a 128

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA
 

Daños y perjuicios causados al padre/madre no conviviente por el/la padre/madre "alienante" por la obstrucción del derecho de comunicación o "visitas" 1
... 
Resumen

En la presente ponencia se considera dentro de la responsabilidad en el marco del derecho de familia, el daño causado al progenitor no conviviente por el progenitor conviviente al generar en su hijo/a el "síndrome de alienación parental" de tipo severo, lo que conlleva a que el/la hijo/a se oponga a la comunicación o "visitas", oposición que, valorada de acuerdo a criterios legales, autonomía progresiva de la voluntad, y psicológicos deben ser respetados por el juez interviniente.
Aparejando la conducta antijurídica del progenitor conviviente casi irreparablemente la pérdida del vínculo entre el progenitor no conviviente y su hijo/a.


Sumario

I. Introducción. 
II. Derecho del niño/a a mantener la comunicación con el progenitor que no está a cargo de su cuidado personal "Derecho a las visitas". 
11.1. Denominación, 
11.2. Titulares del derecho de comunicación o "visitas". 
11.3. Régimen de comunicación o "visitas". 
11.4. Incumplimiento del régimen de comunicación o "vistas". 
11.4.1. Situación anterior al CNA. 
11.4.2. Solución aportada por el CNA. 
11.5. Incumplimiento del régimen de comunicación como consecuencia de lacom-binación del síndrome de alienación parental y la autonomía progresiva dela voluntad del niño y/o adolescente. 
11.5.1 Un caso ante nuestros Tribunales. 
11.5.2. Síndrome de Alienación Parental (SAP) 
11.5.2.1. Concepto. 
11.5.2.2. Criterios para reconocer el SAP. 
11.5.2.3. Diferentes etapas de inculcación maliciosa dada a los hijos 
11.5.2.4. Los aliados 
11.5.2.5. Intensidad del rechazo -alienación. 
11.5.2.6. Como diferenciar el SAP del genuino abuso sexual o negligencia parental. 
11.5.2.7. Consecuencias del SAP. 
11.5.2.8 Soluciones propuestas para interrumpir la alineación. 
11.5.2.9. Otras consideraciones sobre el SAP. 
11.5.2.10. La autonomía progresiva de la voluntad y el SAP IH. Daños y perjuicios causados por el padre/madre alienante. Una sentencia argentina. 
IV. Conclusiones.


I. Introducción
Como operadores del Derecho no resulta una novedad que el instituto de la Patria Potestad ha evolucionado desde sus orígenes romanos, donde el hijo era realmente un objeto, hasta nuestros días donde las normas establecen que tanto el Estado, la sociedad y la familia deben tratar a los niños/as y adolescentes efectivamente como un sujeto de derecho (arts. 2 de la Convención Sobre los Derechos del Niño -en adelante CDN-Ley 16.137; 2 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos PIDCP, ley 13731-, 2 y 7 del Código de la Niñez y la Adolescencia -en adelante CNA-)2.

2 Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN)(ley 16.137)
Artículo 2°.- 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el Idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
Pacto Internacional sobre derechos Civiles y Políticos (PIDC-PXUy N° 13.751)

Es así, que el último cuerpo legal menciona en su capítulo IV titulado "Delos Deberes de los Padres o Responsables" como deberes de éstos, valga la redundancia: "...
A) Respetar y tener en cuenta el carácter de sujeto de derecho del niño y la adolescente... C) Respetar el derecho a ser oído y considerar su opinión... 
D) Colaborar para que sus derechos sean efectivamente gozados.../) 
Todo otro deber inherente a su calidad de tal. "

Artículo 2° 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollarlas posibilidades de recurso judicial,
Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Artículo 2° C.N.A. (Sujetos de derechos, deberes y garantías). Todos los niños adolescentes son titulares de derechos, deberes y garantías inherentes a su calidad de personas humanas
Artículo 7° C.N.A. (Concurrencia para la efectividad la protección de los derechos de los niños y adolescentes).
l) La efectividad y protección de los derechos de los niños y adolescentes es prioritariamente de los padres o tutores -en su caso-, sin perjuicio de la corresponsabilidad de la familia, la comunidad y el Estado.
2) El Estado deberá actuar en las tareas de orientación, fijación de las políticas generales aplicables a las distintas áreas vinculadas a la niñez y adolescencia y a la familia, coordinando las actividades públicas y privadas que se cumplen en tales áreas.
3) En casos de insuficiencia, defecto o imposibilidad de los padres y demás obligados, el Estado deberá actuar preceptivamente, desarrollando todas las actividades integrativas., complementarias o suplenticas que sean necesarias para garantizar adecuadamente el goce y ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes.

Es por ello que consideramos adecuada la definición de patria potestad dada por el art. 264 del Código Civil argentino cuando establece: "La patria potestades el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad... "3, motivo por el que también compartimos la propuesta doctrinaria de cambiarle el nombre a tal instituto, que evidentemente no refleja su naturaleza, por el de "autoridad parental" o "responsabilidad parental"4.

En este sentido, el CNA, siguiendo las directivas de la CDN se pronunció expresamente sobre los temas de Guarda material o Tenencia o más correctamente, “conviviente con el hijo", o de visitas o más correctamente, “derecho a la comunicación" 5 temas que en el Uruguay fueron introducidos en forma pretoriana, luego por el Código General del Proceso en sus arts. 350.1 y 346 núm. 3o (año 1989) y 167 inc. Ío del Código Civil en la redacción dada por la ley 16.603 (año 1994), sin perjuicio de que en el año1990 y por ley 16.137 nuestro país aprobara la Convención Sobre los Derechos de los Niños.

Ahora bien, la efectivización de los derechos de niños y adolescentes dispuesto por el art. 16 del CNA puesto de cargo de los tenedores de los niños (sean estos sus progenitores, otros familiares o terceros) a veces resulta incumplida, aunque tal incumplimiento no resulte patente a los ojos de los operadores de la justicia.

Con ello nos queremos referir a los casos que se ven a diario en nuestros Tribunales de que un niño o adolescente se niega -en apariencia por voluntad propia- a tomar contacto con el padre no conviviente, sin razón que justifique tal rechazo, ya que dicho rechazo no responde a que se esté ante un progenitor abusador (ya sea sexual o psicológicamente), tampoco un padre abandónico o que incumpla de mala fe con su obligación alimentaria. Asimismo dicho rechazo no es explicable a una situación puntual como puede ser no adaptación a la pareja del padre conviviente.

3 Texto dado por ley 23.264 modificada por la ley 23.515.

4 Grosman, Cecilia: "La guarda de los hijos después de la separación o divorcio de los padres" ponencia presentada en el 2° Encuentro de Derecho de Familia en el MERCOSUR; Bs. As, 24 y 25 de agosto de 2007, Facultad de Derecho de la UBA.

5 Gosman, en el trabajo referenciado y art. 23 de ley 1098 de Colombia.

En general, como veremos, estos rechazos se deben a una "alienación parental" que sufre el niño y que parte de las conductas del tenedor del niño y también de la forma de ser de ese niño (una parte de la psicología entiende que para que se produzca alcanza solo con el actuar del tenedor). A esta situación se le ha denominado síndrome de alienación parental, y se la entiende como una enfermedad judicial como se dirá; la cual ha sido tomada tanto por Cortes Internacionales para sancionar a Estados como en el ámbito interno para interrumpir sus consecuencias o sancionar al tenedor que la propició.
Ahora bien, llegado cierto tiempo es difícil o imposible revertir las consecuencias nefastas del SAP, provocando un daño irreparable tanto para el niño/adolescente como para el padre no conviviente.

Creemos que tanto en estos casos, como aún antes, se pueden reclamar por los daños y perjuicios causados, entendiendo que esta puede ser una forma efectiva de disuadir a quienes violan derechos fundamentales de niños/adolescentes y de sus progenitores no convivientes.

II. Derecho a mantener la comunicación con el progenitor que no esté a cargo de su cuidado personal "visitas"

II. 1. Denominación

Es usual denominar tanto por los operadores del derecho como por el derecho positivo con el nombre de "Visitas" la relación del hijo/a con su padre no conviviente.
Pero una doctrina renovadora nos señala que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española7 se define visita como: "I.- Acción de visitar; 2.-Persona que visita" en tanto que por visitar: "Ir a ver a alguien en su casa por cortesía, atención, amistad-o cualquier otro motivo" y es incuestionable que no es esa la naturaleza del vínculo entre el progenitor no conviviente y su hijo/a cuando se legisla en el Capítulo VIII - III del CNA, lo que se pretende es mantener el vínculo filial que debe existir necesariamente entre los progenitores (no convivientes) y sus hijos, para la adecuada formación integral de éstos, como lo deja en claro los arts. 38 del CNA; 9 inc.3o y 10 inc. 2o de la CDN.
Es en función de tal argumento que se ha propuesto cambiar el nombre de “visitas" por comunicación.

//. 2. Titulares del derecho de comunicación o "visitas"
En la doctrina denominada "tutelar" (anterior al CDN) se entendía que el derecho de comunicación era del padre no conviviente.
Posición no compartida por jurisprudencia y doctrina que pusieron de manifiesto en forma unánime que ese derecho también es del hijo/a, y en función de ello tal derecho no debía correlacionarse con el derecho a alimentos que tenía el niño/a.

En consecuencia, el incumplimiento de alguno de los padres ya fuera sea obstaculizando las visitas o comunicación el padre conviviente o no sirviendo la pensión alimenticia el padre no conviviente, no debía afectar el derecho del niño ya sea a los alimentos o a la comunicación, porque en definitiva también estamos hablando de los derechos del niño.
La postura de que el derecho de "visitas" era solo derecho del padre no conviviente aún perdura en algunos progenitores, lo que trata de ser revertido por la redacción del CNA a cuando lo establece en su art. 38: "Todo niño y adolescente y adolescentes tiene derecho a mantener el vínculo, en orden preferencia!, con sus padres, ...y consecuentemente, a un régimen de visita con los mismos... "
En cambio de parte de los padres parecería al tenor de lo dispuesto por los arts. 40, 42 y 43 de dicho cuerpo legal que tienen un deber de comunicación para con sus hijos.

6 Utilizamos el término padre incluyendo en él a los papas y las mamas.
7 Vigésima segunda edición.
8 Teniendo presente que las leyes también tienen una función educativa.

La posición sustentada por el CNA coincide con posiciones psicoanalíticas que entienden que se trata de un derecho del niño a la comunicación con el padre/madre no conviviente y que estos últimos tienen un deber de realizar tal comunicación, obligación que se extiende a todos los que deban hacerla cumplir, en especial al padre/madre conviviente.

Desde el punto de vista jurídico coincidimos con el Profesor argentino Fanzolato en cuanto que éste y respecto del derecho de los progenitores manifiesta: "es uno de los típicos derechos deberes familiares porque no es un derecho puro que ostente el individuo en su exclusivo interés sino que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo "'.

II.3. Régimen de comunicación o "visitas"

Este surgirá del acuerdo de los padres en principio, acuerdo que podrá homologarse judicialmente o darse en la práctica aún sin intervención judicial (núm. 1o art. 39).
Pero, "A falta de acuerdo, o que se impida o limite el ejercicio del derecho mencionado, el Juez de Familia fijará el mínimo. Se garantizará el derecho del niño o adolescente a ser oído, teniendo en cuenta su opinión la cual se recabará en un ámbito adecuado" (art. 39 núm. 2o CNA).

En otras palabras, ante la diferencia de los padres en el ejercicio de éste derecho del niño y derecho-deber de los progenitores, será el Juez quien establezca el régimen de comunicación.

Para ello deberá oír al niño/a o adolescente personalmente -el que podrá estar asistido o no-o a través de su representante, conforme su edad y madurez, debiendo el niño/a o adolescente constar con asistencia letrada10.

A efectos de la decisión final es usual que las partes o el mismo juez (conforme las facultades-deberes que establece el art. 350. 5 y en cumplimiento de los principios enunciados en los arts., 350.2 y 350.4 todos ellos del C.G.P) soliciten pericias sociales y/o psicológicas y/o psiquiátricas.

II. 4. Incumplimiento del régimen de comunicación o "vistas "

El CNA puso fin, en principio, a un problema que era insoluble antes de su sanción, y que guarda relación con la naturaleza, finalidad y efectividad del derecho protegido y que se traduce en la necesidad de una solución rápida, cuando se produce un "incumplimiento en permitir las visitas".

II.4.1. Situación anterior al CNA

El primer problema que se planteaba antes de septiembre de 2004, era el hecho que cuando el incumplimiento en permitir las visitas se daba en el fin de semana o feriados, no existía un juez competente para tomar intervención endicha problemática.
El segundo problema era el procedimiento a seguir. Estrictamente el que correspondía era el proceso de ejecución establecido en el Título V del Libro II del Código General del Proceso, ya que tanto el convenio homologado judicialmente como la sentencia que fija el régimen de comunicación o “visitas" son títulos de ejecución (art. 377 núm. 1 y 5 del CGP).

Ahora bien, ya se entienda que cuando existe incumplimiento en permitir las visitas se está ante una obligación de hacer o una obligación de no hacer(arts. 398 y 399 CGP) el procedimiento resultaba claramente inadecuado para amparar los derechos inherentes a la calidad de persona humana del hijo y del padre/madre no conviviente que se veía frustrado en la comunicación con su hijo.

En consecuencia, en la práctica lo que se peticionaba luego de efectuada la intimación de cumplimiento, era que el juez convocase a una audiencia para poder dirimir la cuestión.
Dicha solicitud tenía dos problemas: en primer término que el juez se aviniera realizar un procedimiento no previsto y contrario a lo estatuido por la ley instrumental (art. 18 de la Constitución de la República y 16 del CGP) y en segundo término y si se sobrevolaba el primero a través de las medidas cautelares, se encontraba el problema de la agenda del Juez, la cual no le permitía convocar a esta audiencia en forma inmediata.
Todo ello sin perjuicio de las alongaderas procesales de que hacía gala raparte que obstaculizaba el efectivo ejercicio del derecho reclamado.

//. 4.2, Solución aportada por el CNA

La ley 17.823, remedió tales inconvenientes:
En cuanto creó los juzgados con competencia de urgencia en materia de familia(art. 66) que conforme la acordadas números 7526 y 7535 de la Suprema Corte de Justicia, dicha competencia será ejercida en Montevideo por los Juzgados de Familia especializados y en el Interior por los Juzgados Letrados de Familia o con competencia en Familia de turno, estableciendo que dichos juzgados actuaran en régimen de turno los 365 días del año.
Asimismo, también previo ante estos jueces de urgencia y ante el juez de familia que conoce o conoció en el régimen pactado e incumplido, un proceso sumarísimo (arts. 40 y 41 del CNA) para efectivizar los derechos y deberes en juego.

El mismo proceso también es de aplicación para el progenitor no conviviente que incumple su derecho-deber de comunicación con su hijo/ hija (art. 43 CNA).

Por su parte el art. 43 del cuerpo legal multicitado establece como sanciones. “El incumplimiento grave o reiterado del régimen de visitas homologado o fijado judicialmente podrá originar la variación de la tenencia si ello no perjudicara el interés del niño o adolescente, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que fije el Juez a instancia de parte o de oficio, cuyo producido será en beneficio de aquél.
El Juez deberá hacer saber a la parte incumplidora que el desatender las necesidades afectivas de los hijos puede dar lugar a la pérdida de la patria potestad y al delito previsto en el artículo 279 8, del Código Penal".
Ahora bien, estas sanciones parten de la base de que el progenitor incumplidor, lo hace sin razón valedera y que el niño y/o adolescente no se opone a la comunicación con el padre/madre no conviviente.

Está demás aclarar, que cuando no se realiza la comunicación o “visitas" por razones válidas, es decir que van en perjuicio delinteres superior del niño y/o adolescente (art. 6 del CNA) cabe la suspensión o cese del régimen establecido.

Sin embargo, como se dijera, a diario se ve en nuestros tribunales que la negativa al trato con el progenitor no conviviente parte del mismo niño o adolescente, aunque éste no logre dar una razón válida para tal actitud. Esta negativa según psiquiatras, psicólogos y asistentes sociales es consecuencia de lo que se denomina "Síndrome de alienación parental" causado por el progenitor conviviente.

Dicho síndrome, como veremos produce reacciones psicofísicas en el niño y es por ello que los tribunales teniendo en cuenta la autonomía progresiva de la voluntad de ese niño o adolescente y desconociendo este síndrome al que se le ha denominado enfermedad jurídica, suspende o cesa el régimen establecido.

//. 5. Incumplimiento del régimen de comunicación como consecuencia de la combinación del síndrome de alienación y la autonomía progresiva de la voluntad del
niño y/o adolescente 

II. 5.1. Un caso ante nuestros Tribunales

La demanda es la consecuencia de sucesivas intimaciones realizadas por el padre no conviviente, la última de ellas fue acompañada por un dictamen fiscal donde se hacía saber de la eventualidad de cambio de tenencia, por incumplimiento del régimen de visitas pactado, (que preveía que dicha comunicación se realizaría en el D.A.S. semanalmente y a partir del 1 de marzo del 2001) régimen que suspendió unilateralmente la madre

Demanda: Se trata de modificar por la madre (conviviente) un convenio homologado judicialmente (18 de marzo del 2000), en relación a las visitas; solicitando que dichas visitas se suspendan y se cumplan en la ONG"XX", con la supervisión de la psicóloga AA.

Surgen de los Considerandos de la sentencia del Tribunal de Apelaciones la mencionada ONG comunicó al Juzgado de 1ra. Instancia la finalización de su intervención derivada por la Sede, como también que no se encontraba disponible para que se realicen las visitas bajo supervisión de dicha ONG, es en función de ello que el objeto del proceso y de la prueba se determinó en la procedencia no de la modificación del mencionado convenio, teniendo en consideración primordialmente el interés de la menor.

Resulta de la sentencia que se realizaron informes donde el médico de familia estableció que la vinculación madre-hija es "asfixiante" para la adolescente, lo que coincide con lo afirmado por la ONG en su informe respecto de la figura materna: 

"I.-Acciones realizadas ante la conflictiva del padre de la niña. Cambio de domicilio en reiteradas oportunidades, así como de instituciones escolares; 

2) Relacionamiento de la madre con las instituciones a las cuales asistió en relaciona la situación de la niña; no habiendo seguido la indicación de un proceso terapéutico para la madre y la niña... ".
Manifestando el Tribunal en parte del Considerando IV: "Como señalan ha habido actitud reticente de parte de la madre, favorable a tornar la situación de rechazo de la niña hacia su padre".

Pese a ello, teniendo presente lo manifestado por la adolescente en audiencia en segunda instancia cuando afirmó "Yo nunca quise ir al DAS y me obligaron, en ese momento tenía 9 años. Yo pienso que está mal que me obliguen a verlo, nunca quise verlo, ahora que yo crecí no me pueden obligar a verlo. Yo quiero seguir sin verlo. Yo no quiero recuperar el vínculo con mi padre... Yo no voy a cambiar de opinión.
Cuando yo era pequeña no me di cuenta de la gravedad de la situación, no sabía cómo se llamaba y ahora que crecí de la gravedad de la situación (sic), me motiva no verlo"

Considerando también dicho órgano de Alzada "No obstante se señala que el presunto abuso sexual que se imputa al padre y que sucediera cuando la hoy adolescente tenía pocos años de edad, ha sido vivido como tal por ésta".

Sin dejar de marcar dicho Tribunal que la: "...conflictiva de la relación entre los adultos como en otras ocasiones ha marcado la vida de la niña, por tanto la decisión a que se arriba se debe en gran parte a tales circunstancias".
Teniendo en cuenta lo dispuesto por el CNA en cuanto a su autonomía progresiva de su voluntad (art. 8) y que respecto del régimen de visitas se tendrá en cuenta su opinión (art. 39 núm. 2). Es que el tribunal manifiesta: "Teniendo en cuenta dicha opinión, reiterada en el tiempo, demás circunstancias de autos -malestar y angustia de la adolescente en los encuentros con su padre, descenso de rendimiento escolar- dispondrá la suspensión del régimen de visitas en el DAS, sin perjuicio de la revisión de la presente decisión cuando cambien las circunstancias."

II.5.2. Síndrome de Alienación Parental (SAP)

II.5.2.1. Concepto

El término fue propuesto por el especialista Richard A. Garner" en 1985"Parental Alienación Syndrome" identificado con la sigla en inglés PAS, cuya traducción al español es Síndrome de Alienación Parental (SAP), ha sido definido en la última obra de Garder publicada por la Asociación Americana de Psicólogos Forenses12 como: "...un trastorno que se genera primordialmente en el contexto de las disputas por tenencia. Su principal manifestación es la campaña de denigratoria del niño hacia uno de sus padres. 
Es el resultado de la combinación de la incubación de un padre que está programando al niño (lavado de cerebro) con la propia contribución del niño al vilipendio del padre rechazado. Cuando está presente una situación de abuso y/o negligencia, la animosidad del niño puede estar fundamentada por estas situaciones y por tanto, no es aplicable la explicación del síndrome de alienación parental para la hostilidad infantil... "I3 "4.

1' Profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquiatría Infantil dela Universidad de Columbia.
'2 Should cowts orderPAS chitaren who not visit. Reside with ihe alienated parent? A follow-up study. American Joumal of Forensie Pyschology, vol 19,issue 3, 2001, p.61 citado por Pedresa, Delia Susana; Bouza, José María SAP-Proceso de obstrucción del vínculo entre los hijos y unos de sus progenitores;Edit. García Alonso; Buenos Aires; 2008 pág. 15 y ss.
13 Queremos señalar que la traducción del termino inglés "alienation" se corresponde a la acción de alienar, separación de una persona con quien antes era sociable, poner a una persona dentro de un bando, en contra otro, es decir en el contexto de la vinculación familiar, el padre que convive

Según Gadner son cuatro los principales factores que contribuyen al desarrollo de este síndrome.

En primer lugar, el lavado de cerebro consistente en la programación consciente del niño contra el otro progenitor, es decir, "un proceso psicológico cuyo objetivo consiste en asegurar que se acepten nuevas creencias o comportamientos- La persuasión es el proceso de sustituir los deseos o propósitos o ideales antiguos por otros nuevos. "'5 Por ejemplo, acusándole injustamente de haberlos abandonado o de irse con otra mujer/hombre, describirlo como alcohólico o realizando comentarios sarcásticos ("por fin hoy tu maravilloso padre/madre va a venir y se va a gastar algún dinero en ti").
El segundo factor lo constituyen intentos más sutiles, e inconscientes de programar al menor en contra del progenitor que no tiene la custodia. La madre/padre realiza al hijo comentarios del tipo "Te podría contar cosas de tu padre/madre que te pondrían los pelos de punta, pero afortunadamente no soy de esa clase de personas que critica a un padre/madre delante de sus hijos".

También puede actuar de una forma aparentemente "neutral”, advirtiendo a los niños que la decisión de visitar o no al padre/madre les corresponde totalmente a ellos.

Pero también manifiesta el autor precitado que frecuentemente cuando el progenitor que tiene la custodia no quiere que el otro visite a su hijo, se lo hace saber al hijo expresamente o implícitamente cuando lo descalifica o hablado ello a terceros delante del menor, éste en un principio demuestra su negativa a ver al progenitor no conviviente16.

Esta estrategia aumenta la indisposición de los niños contra el padre/madre, desanimándolos al mantenimiento de interacciones y visitas.
Otra estrategia a la que también suelen recurrir es hacer que los hijos resientan culpables por desear mantener contactos con el otro progenitor. Así el niño puede sentirse culpable por "dejar sola a su pobre madre"17[1].

con el niño inicia una estrategia consiente o inconsciente para lograr una alianza del hijo en contra del progenitor alegado
14 Algunos autores si bien siguen en general la teoría de Gadner, entienden que el niño no colabora ni aun inconscientemente en este proceso
15 Brigance citado por Pedregosa - Bouza; ob. cit. Pág.110.
1' Gardner, Richard A: "Recent Trends in Divorce and Custody Litigation", pág. 6.

En tercer lugar, y según Gardner habría que tener en cuenta los factores internos del propio niño. Normalmente, el vínculo psicológico que mantenía antes del divorcio con el progenitor residente era más fuerte que el mantenido con el no residente. Por consiguiente, ante el temor de que el progenitor custodio lo abandone, el niño tendrá que aliarse con la madre, agregando que dicho proceso no se dan en niños que aunque son sometidos al mismo proceso tienen otra fortaleza que impiden que se instalen el SAP.
Finalmente, factores situacionales también pueden contribuir al desarrollo del síndrome. Por ejemplo, si un niño observa que su hermano es castigado por expresar sentimientos positivos hacia el progenitor no conviviente, aprenderá ano expresar esos sentimientos abiertamente.

En definitiva, en el síndrome de alienación parental tanto el progenitor con la custodia como el menor comparten unas mismas creencias y conductas en contra del otro (se alinean, forman alianza). En tales casos se produce una interferencia crónica de las visitas al haber sido aleccionado el hijo para que se oponga totalmente a mantener contactos con el otro progenitor.

Este fenómeno, en general, lo sufren los hijos cuyos padres separados, mantienen un conflicto grave sobre su custodia, es por ellos que se le ha denominado la enfermedad jurídica, pero en un menor número se produce fuera delos tribunales.

Por su parte los autores argentinos Pedrosa y Bouza18 quienes tienen 20 años de experiencia en esta.materia19, denominan como "inculcación maliciosa" al llamado por Gardner "lavado de cerebro" mencionan como algunas características en las conductas adoptadas por el progenitor obstructor o alienante:

Traslada e induce a los hijos su enojo hacia el otro progenitor, haciéndole sentir a los chicos como propio cualquier sentimiento y animosidad, de esta manera son los hijos los que sancionan al otro progenitor no conviviente de la supuesta ofensa. Ej.: mamá dice: "Nos abandonó por otra".

No representa las necesidades de los hijos, sino sus cuestiones no resueltas despareja. Siempre está presente en el discurso el sacrificio de lo que hizo por sus hijos, todo lo que sufrió o toleró por sus hijos. Aparentemente está priorizando a sus hijos pero en realidad lo que existe es el rencor y el tratar de eliminar al otro progenitor con críticas contra todo lo que hace o no hace, lo que antes era una virtud se vuelve defectos intolerables. Ej.: papá dice: “trabajo sin descanso para que no les falte nada, ella no hace nada, se fue, tiene novios, pero no me quejo".

Hace intervenir a los hijos en opiniones y debates con relación al otro padre, ubicándolo siempre como victimario. En este punto los autores explican el proceso para crear la "falsa memoria" que nosotros como operadores de derecho constatamos, por su importancia preferimos trascribirlo "Los diálogos con familiares o amistades sobre el otro padre son en presencia de los hijos ubicados como confirmadores de sus dichos. Con el tiempo se acostumbran a que en cualquier reunión deben estar cerca de ese progenitor, para cumplir su rol de asentir cualquier comentario en contra del progenitor no conviviente. En este caso se forma un equipo de detractores. Luego de la participación, el progenitor obstructor repasa los diálogos con sus hijos asegurándose que no queden espacios de dudas en ellos y mostrándolas que esas personas que hablaban con ellos también están de acuerdo con todo lo negativo planteado. 

Esta inculcación al entorno sirve como confirmación de veracidad en los hijos.

1' La primera es Psicóloga, asistente social, perito psicóloga forense, conferencista; el segundo es asesor familiar, conferencista.

Sí otras personas asienten en la crítica o están de acuerdo con su proceder, a pesar de ser falso o malicioso lo planteado, sirve para mantener vigente el rechazo y mostrar que el padre inculcados es víctima y tiene quienes confírmenla opinión negativa sobre su otro padre. En este círculo vicioso esperarán a la próxima persona para continuar con sus historias y los hijos estarán ávidos ellos mismos de contar lo aprendido por repetición. Lo escuchado una y otra vez se internaliza en los niños hasta transformarse en algo real, en una “falsa memoria". El entorno, al escuchar la explicación de boca delos hijos, estará convencido que lo escuchado tiene que ser real. No tiene por qué para pensar que ese equipo viene capacitando en la crítica adversa desde muchas charlas anteriores (el destacado lo hacen los autores en cursiva en el original/

Considera a los hijos como propiedad. Esto no lo hace solo respecto del otro progenitor sino que también asumen dicha característica frente a familiares, amistades y docentes, y si se les critican las conductas optan por reducir el núcleo social de pertenencia.

Desarrolla su vida basándose en el conflicto y al logro del rechazo de los hijos hacia el otro padre. El tema de conversación es el conflicto de familia, lo que empezó como un conflicto de pareja se trasforma en la permanente acción inculcadora maliciosa a los hijos y el entorno. Agregando dichos autores “Las visitas al abogando son sus salidas habituales al estar al tanto delos expedientes es su entretenimiento y crear nuevas acciones para alejar a los hijos del otro padre, su permanente acción. "

II.5.2.2. Criterios para reconocer el SAP

Gardner (1992, 1998b) brinda los siguientes criterios para detectar el SAP:

a. Campaña de denigración. El niño está obsesionado con odiar a uno de los padres. Esta denigración a menudo tiene la cualidad de una especie de letanía, es decir, repite una y otra vez, mi padre/madre me pegaba, pero sin demostrar sentimiento alguno de aprensión o miedo por el supuesto agresor.

b. Débiles, absurdas o frívolas justificaciones para el desprecio. El niño plantea argumentos irracionales y a menudo ridículos para no querer estar cerca de su padre/madre no conviviente. A manera de ejemplo: el niño manifiesta que no quiere ver a su madre, al preguntarse por qué contesta: "por esas cosas" cuales se te insiste y contesta "me sacaba los juguetes".

c. Ausencia de ambivalencia. Todas las relaciones humanas, incluidas las paterno-fíliales, tienen algún grado ambivalencia. En este caso, los niños no muestran sentimientos encontrados. 
Todo es bueno en un padre y todo es malo en el otro, es decir, a diferencia delos niños que sufren este proceso los niños sanos queriendo a ambos padres, pueden señalar en ambos virtudes y defectos desde su perspectiva.

d. Fenómeno del "pensador independiente". Muchos niños afirman orgullosamente que su decisión de rechazar a uno de sus padres es completamente suya. Niegan cualquier tipo de influencia por parte del padre aceptado.

e. Apoyo reflexivo al progenitor "alienante" en el conflicto parental. Habitualmente los niños aceptan incondicionalmente la validez de las alegaciones del padre aceptado contra el padre rechazado, incluso cuando se les ofrece evidencia de que aquel miente.

f. Ausencia de culpa hacia la crueldad y la explotación del progenitor “alienado". Muestran total indiferencia por sentimientos del padre odiado.

g. Presencia de argumentos prestados. La calidad de los argumentos parece ensayada. A menudo usan palabras o frases que no forman parte del lenguaje delos niños.

h. Extensión de la animadversión a la familia extensa y red social del progenitor "alienado". El niño rechaza a personas que previamente suponían para él una fuente de gratificaciones psicológicas.

II.5.2.3. Diferentes etapas de inculcación maliciosa dada a los hijos 
Por su parte, Pedrosa y Bouza20'21 diferencian como afectan de acuerdo a la edad de los hijos involucrados en la alineación, estableciendo las siguientes etapas:

iü Pedrosa, Delia Susana; Bouza, José María: ob. cit. ; pág. 50 y ss.

"Hasta los 4 años: Por la escasa edad, fuera de la mirada del inculcador(padre alienante), desarrollan el afecto natural con el padre no conviviente, al pasar el primer impacto del contacto, interrelacionan en forma normal y afectiva. Erróneamente existe el concepto de guiarse con esa primera exposición. "

Esto lo podemos comprobar fácilmente en los informes del DAS, donde los asistentes sociables relatan que si bien en un primer momento el niño muestra rechazo por el progenitor no conviviente, al retirarse el progenitor conviviente y con la intervención del técnico el niño se relaciona perfectamente con el progenitor, disfrutando el encuentro.

"De 4 a 6 años de edad: Se le induce un temor al apartamento físico con el inculcador, temor a ser robado por el padre no conviviente. En estos casos suele ponerse a nuevas parejas como cuidadores, generando una relación de protección falsa de parte de este nuevo personaje y fijando desconfianza hacia el verdadero padre. Cuesta más recrear un vínculo inexistente o dañado, hay más obediencia hacia el inculcador y su entorno. Saben que de no obedecer recibirán un castigo que, aunque sea mínimo como puede ser retirarles el televisor, para ellos puede representar algo muy temido y de suma importancia perderlo. Reconocen tiempos y saben que con el progenitor no conviviente pasarán breves momentos que tendrán regresar. Entonces su seguridad al regreso es su tema prioritario. Allí se presentará la necesidad al rechazo hacia ese visitante indeseable para el entorno conviviente y por lo tanto, se torna fundamental en el endeble esquema de vinculación proceder a una negación de afecto que de concretarse le significaría una pérdida importante en su pequeño mundo condicionado. Si se extiende el tiempo de vinculación y se agrega pernocte y seguridad en el cumplimiento futuro del vínculo, el mismo se restablece armoniosamente queda en evidencia la acción de negación[2] por parte del progenitor conviviente. El niño empieza a sentirse seguro, que al demostrar afecto y ganas de estar con el progenitor no conviviente no recibirá sanciones o pérdidas de cosas materiales apreciadas. "

"De 6 a 12 años de edad: Se mimetizan convirtiéndose en cómplices del inculcador y rechazan a la familia extensa del otro padre. Lo que dicen y lloque sienten está sujeto al mensaje que reciben. Creen firmemente que les pertenecen las decisiones, que no son aleccionados, que sus palabras fluyen espontáneamente, aunque se expresen con vocabulario adulto. Recriminan cuestiones que son inherentes a la pareja, piden, exigen e imponen sanciones que adecuadamente son sugeridas por el progenitor conviviente y el entorno.
Aquí la re vinculación ante el rechazo se hace más complicada. Está más marcada la pertenencia afectiva y la negación, se expresan y hasta se justifican los motivos por los cuales no desean estar con el padre no conviviente. Se detectan órdenes directas e indirectas que lo condicionan en sus decisiones de relacionarse con el núcleo familiar del otro padre”.

"Se les suele crear actividades deportivas o salidas con amigos o compañeros de escuelas para que se superpongan con los horarios de los regímenes de visitas, recreándoles la disyuntiva de estar en una visita a la cual se la enmarca como obligada y aburrida o disfrutar de una actividad placentera de esparcimiento... ““Fuera del tiempo en el cual debe estar con ese padre, las limitaciones y las obligaciones adquieren un papel principal. Pero el mensaje es que todo lo obligado solo pertenece al padre que debe ser rechazado y el resto del tiempo que es ampliamente mayoritario, son situaciones en las cuales no pueden elegir porque esas son las reglas de lacas que no pueden ser objetadas y deben obedecer... ".

"De 12 a 16 años de edad: Son adolescentes castigadores, su desarrollo físico y las nuevas relaciones, cuidadosamente seleccionadas por inculcador generan nuevas relaciones afectivas orientadas al reemplazo total del padre negado. Esta es la etapa de la contemplación del resultado de la inculcación. Asumen como propia la decisión y la voluntad del rechazo. Esta etapa se caracteriza por el desarrollo de una labor que el inculcador realiza en terceros y que influyen en los hijos. En niñas la mimetización con la madre; es de simple observación, y en los varones se observa la adopción de un rol protector hacia la madre como un reemplazo del padre negado y supuestamente culpable de todos los males que dice sufrir ella. Si el padre conviviente es un papá, las niñas cumplen el rol que la madre supuestamente despreció al no estar con ella y el padre, haciéndose cargo del hogar y de la crítica a toda la vida: de su madre, la cual es vista como pecaminosa. Si es el caso de un varón, sentirá que la madre lo abandonó y él la necesitaba por lo que si decidió no estar, es porque no quiso y debe ser castigada por tal afrenta, ahora ya no la necesita."

"De 16 a 20 años de edad: Los hijos realizan una búsqueda de la verdad, si la encuentran rechazan con fuerza al inculcador malicioso, es la etapa más difícil, porque están alcanzando lo i que se avizoraba como el "futuro delas consecuencias " donde la importancia del padre rechazado adquiere un valor fundamental para su futuro, es un espejo en el cual nunca se miraron. Comienzan a darse cuenta del manejo que han \ sufrido, pero es un golpe a juego muy fuerte, han cometido un rechazo hacia el padre no conviviente, asimilado el odio hacia esa persona, inducidos han dicho palabras hirientes y las defendieron como propias. 

El regreso a las fuentes, hacia la verdad, es complejo y necesitan ayuda-terapéutica que les permita reacomodar sus premios y castigos y que los mismos no recaigan sobre su propia persona. Ese rechazo hacia el inculcador suele ser transitorio, dependiendo de los daños recibidos y es positivo para realizar un ajuste de los afectos. La dependencia consolidada ' durante la niñez y la adolescencia proseguirá de \ distinta forma pero estará presente condicionando no solo la relación hacia el padre negado, sino i hacia sus propias relaciones de pareja y conformación de una futura familia. Si logran restablecer el vínculo que durante tiempo negaron, restablecerán el vínculo con ambos padres. Si no lo logran, suelen alejarse afectivamente de ambos y repetir historias desobstrucción con su propios hijos como obstructor u obstruido."

II.5.2.4. Los aliados 

Manifiestan Pedregosa y Bouzazz que para realizar la inculcación maliciosa se debe contar con un entorno que contenga, trasmita y defienda, en consecuencia el inculcador tiende redes de sostén. Es así que "Los primeros aliados son los que conocen la verdadera historia y por intereses personales van a ser partícipes de motorizar las negaciones. En su incitación o silencios se ubica primero a los abuelos, tíos de los niños del padre conviviente, 

Saben la verdad, pero defienden el núcleo primario de pertenencia a través delas mentiras o la tergiversación de los hechos que van a ser contados a los menores, a terceros y a la justicia. Con el transcurrir del tiempo defienden férreamente sus discursos como si lo que cuentan fuera real y así lo asumen. Están tan comprometidos en el proyecto de inculcación, que en ocasiones reemplazan al progenitor conviviente tranzando planes y asumiendo la dirección estratégica y discursiva. Pueden llegar en los juzgados, ordenar acciones a los abogados y condicionar una labor terapéutica de los psicólogos. Si algún profesional emitiera una opinión contraria, no dudarían en excluirlo de su función, considerándolo partir de allí su enemigo y vendido al bando contrario. El profesional elegido no solamente debe ser obsecuente, sino también ideológicamente deben profesar las mismas ideas desvinculantes". 

Confirmando lo que dicen los autores, es común ver en estos casos, el cambio frecuente de abogado que lo asiste, los cuales obviamente llegan un momento que vislumbran la realidad de la situación y renuncian o son sustituidos cuando tratan de colaborar con el restablecimiento del vínculo sin éxito.

También suelen ser aliados las nuevas parejas del progenitor conviviente que creen en los relatos que se le hacen, y en pro de la defensa de su familia (en la cual incluyen a los hijos de la anterior unión de su compañero/a) colaboran con el padre alienante de buena fe, incluso se dan los casos que el niño pasa al lamar papá o mamá al compañero de su padre o madre, todo ello a instancia del progenitor obstructor y como forma de eliminar al progenitor no conviviente. Esto acontece hasta que la nueva pareja advierte su error y pasa a ser igual o peor que el anterior progenitor no conviviente.

11 Ob. cit. págs. 38 y ss.

Agregando dichos autores que este proceso de obtener aliados se extiende a profesionales como abogados, psicólogos, psicopedagogos, asistentes sociales, entendiendo que "aquí entra a jugar una cuestión económica, que puede cerrar el razonamiento y una correcta evaluación de las consecuencias de su trabajo, yen otras ocasiones, terminar en un "fanatismo ideológico que distorsiona la realidad o estar involucrados en historias personales de divorcio con su correlato de similares acciones desvinculantes. La extensión de participación llega a docentes, que por vivir situaciones de separaciones o divorcios conflictivos pueden sentirse proclives a aceptar las fabulaciones tendientes a inculcar a los hijos y al entorno. El obstructor, al observar que los docentes no profesan las mismas intenciones de obstrucción, suele cambiarlos de colegio."

"Otra estrategia es presentarse esgrimiendo ante el docente restricciones judiciales de acercamiento inexistentes o comentar denuncia que han hecho contra el otro, como si solo el hecho de denunciar a alguien significara que es cierto lo denunciado y ya merezca una condena. Desconociendo las metodologías judiciales, pueden asumir de buena fe y cierto, lo expuesto por el progenitor obstructor. "

Respecto de los amigos de la pareja, manifiestan Pedrosa y Bouza que a la separación éstos se dividen por identificación, siendo bien recibidos por el alienador aquellos que adhieran a la ideología vinculante, pero si por el contrario realizan observaciones, el progenitor conviviente se distancia de él.
Los amigos se ven involucrados en situaciones comprometidas, a veces colaboran con la obstrucción otras veces pretenden ser componedores y mediadores.

Respecto de la actuación de progenitor obstructor en los juzgados de los autores expresan: "Jueces, asesores de menores (similar a nuestros defensores de oficio), peritos forenses tienen el destino final en los juzgados, donde como seres humanos y por sus propias historias presentes y pasadas, deberán evaluar historias fantásticas, sumadas a una infinidad de expedientes donde se perderá la verdad en las telarañas de circunstancia que los rodean. 

El uso malicioso de la promoción de la lucha contra la violencia familiar es un campo fértil donde las conocidas denuncias estratégicas de eliminación vincular mediante las conocidas denuncias falsas, sin pruebas, sin testigos, sin antecedentes, desacreditan jurídica y socialmente a un padre, principalmente ante los ojos de los hijos, provocando serias dudas y en los juzgados buscando intervención para una obstrucción que tenga un marco legal. Los medios descriptos generan equivocadas nociones de lealtades en los hijos, el entorno y en el juzgado que tiene la obligación de evaluar y resolver en "prevención". El magistrado puede estimar las denuncias que no tienen una base real pero debe tomar los recaudos preventivos. "
 

La misma lentitud judicial transforma la estrategia de la denuncia falsa en un medio propicio de alcanzar objetivos. Los hijos no solo escuchan la voz del inculcador o aquellas que responden a su ideología, sino que a aquellas que responden a su ideología, sino que a su vez una orden de restricción emanada del juzgado, con lo cual configura un escenario donde a los menores solo les permite pensar en que el progenitor conviviente tiene razón. Poco importará que la denuncia quede a posteriori en la nada o bien se levanten todas las medidas preventivas por falta de mérito. "


II.5.2.5. Intensidad del rechazo o alienación

Los psicólogos y psiquiatras son concordantes en establecer grados de rechazo o alienación.

Gardner (1992, 1998a) plantea tres tipos de alienación con diferentes intensidades de manifestaciones sintomáticas:

a. El tipo ligero: la alienación es relativamente superficial y los niños básicamente cooperan con las visitas, aunque están intermitentemente críticos y disgustados. No siempre están presentes los ocho síntomas primarios. Durante las visitas su comportamiento es básicamente normal.

b. En el tipo moderado: la alienación es más importante, los hijos están más negativos e irrespetuosos y la campaña de denigración puede ser continúa, especialmente en los momentos de transición, donde los hijos aprecian que la desaprobación del padre es justo lo que la madre desea oír.
Los ocho síntomas suelen estar presente, aunque en forma menos dominante que en los severos. El progenitor no conviviente es descrito como totalmente malo, y el progenitor conviviente como totalmente buena. Los hijos defienden que no están influenciados. Durante las visitas tienen una actitud oposicionista y pueden incluso destruir algunos bienes del progenitor no conviviente.

c- En el tipo severo: las visitas pueden ser imposibles. La hostilidad de los hijos es tan intensa que pueden llegar incluso a la violencia física. Gardner describe a estos hijos como fanáticos involucrados en una relación folie a deux con la madre. Los ocho síntomas están presentes con intensidad. Si se fuerzan las visitas, puede escamparse, quedarse totalmente paralizados o mostrar un abierto y continuo comportamiento oposicionista y destructivo.

II.5.2.6. Como diferenciar el SAP del genuino abuso sexual o negligencia parental

Gardner manifiesta que puede vislumbrarse el SAP en falsas denuncias sobre abuso sexual, en especial luego de una seguidilla de manejos e intentos por lograr la separación por parte del padre que tiene la custodia, la acusación es más probable que sea falsa que verdadera23, agregando en otra oportunidad y frente a una de sus más acérrimas críticas (Faller) que de los casos que vio de SAP solo entre un 10% y un 15% incluían alegaciones de abuso sexual y obviamente no se puede calificar de SAP, cuando existe un genuino abuso sexual o negligencia parental.

Es precisamente para diferenciar las falsas denuncias de las verdaderas Gadner(1999b) propone los siguientes criterios diferenciadores:

a. A diferencia de los casos de abuso o negligencia, los niños afectados por SAP muestran la mayoría de los ocho síntomas primarios, y escasamente alguno delos criterios para el diagnóstico de trastorno por estrés postraumático del DSM-IV.

b. El progenitor alienante suele ser menos cooperativo con el examinador que el progenitor alienado, mientras que en los casos genuinos de abuso o negligencia suele ocurrir lo contrario.

23 Conf. "Articles in Peer-Rcview Journals on the Parental Alienation Syndrome",


c. El progenitor alienante y el abusador suelen tener tendencia al engaño, no así de los otros dos.

d. Habitualmente los hijos abusados no necesitan ayuda de su progenitor para recordar o expresar lo que ocurrió, a diferencia de los afectados por el SAP que constantemente requieren el apoyo del progenitor alienante.

e. Las madres alienantes suelen ser sobren protectoras. Las madres en los casos de abuso paterno genuino, no necesariamente.

f. Los progenitores alienantes no suelen ser conscientes del daño psicológico que supone a sus hijos la pérdida del otro progenitor. Los progenitores no abusadores pueden apreciar más fácilmente este daño.

g. Es fácil encontrar una historia de abusos en la familia del progenitor que abusa, no así en la del alienado.

h. Muchas veces los abusos son descriptos como algo que ya existía antes de la ruptura. En acusaciones propias del SAP, se sitúan después.

i. Los progenitores abusadores suelen ser impulsivos y mostrar rasgos hostiles de personalidad, los alienados no necesariamente, aunque tienden a desarrollarla hostilidad a partir de la alineación.

II.5.2.7. Consecuencias del SAP

Los especialistas son coincidentes en que cuando está presente el SAP es casi imposible lograr un régimen de comunicación entre el hijo/a y el progenitor no conviviente, y que el resultado de la pérdida para el hijo/a de una mitad de su familia en los términos en que se lleva a cabo a través del proceso de alineación puede generar en el futuro ciertos sentimientos de culpa difícilmente manejables y muchas veces irreparable.

Es así que Pedrosa y Bauza manifiestan24 "Veinte años de labor en estos temas nos confrontó tanto con dos generaciones de padres como dos generaciones de hijos... "y al evaluar el después concluyen que "Los padres que han sido privado de los hijos y han luchado para recobrarlos tienen la esperanza que al reencontrase volverán a un estado ideal de relación y no es usualmente lo que ocurre. Las inculcaciones maliciosas recibidas hacen mella en todo el grupo familiar. Los hijos no saben cómo ser hijos de esos padres que le han privado. Los padres que han sido obstruidos no saben cómo ser padres de esos hijos. El grupo familiar en crisis obstructivas por tiempo prolongado no logra procesar los códigos mínimos para establecer afectos. Los padres e hijos obstruidos siempre tendrán un estado de alejamiento, la relación se estableció de esa forma y aunque cese el impedimento y pasen los años se acostumbraron a la ausencia o a lo innecesario de la presencia. Podemos denominar esta "relación" como "aborto afectivo".

II.5.2.8. Soluciones propuestas para interrumpir la alineación

Gardner, propone como solución a esta patología el cambio de tenencia del hijo a efectos de desprogramar a éste, con un régimen de "visitas" controlado al padre alienador, lo cual en nuestro derecho positivo podría llegar a tener andamiento conforme lo dispuesto por el art. 43 en cuanto prevé "El incumplimiento grave o reiterado del régimen de visitas homologado o fijado judicialmente podrá originar la variación de la tenencia si ello no perjudicara el interés del niño o adolescente... ".

En los hechos, tal cambio de tenencia podría ser valorado como perjudicial parael interés del niño y/o adolescente, ya que éste realmente siente al progenitor no conviviente como malo, abusador, abandónico, cruel, etc. lo que expresa en forma firme al ser interrogado conforme lo dispuesto por el núm. 2o del art. 39del CNA.

Pedregosa y Bouza25 si bien concuerdan que para empezar a controlar al progenitor obstructor, es fundamental el cambio de guarda, proponen soluciones menos drásticas variando la tenencia a un familiar de confianza del niño y/o adolescente, pero que a su vez permita la desprogramación del hijo en pro de la comunicación con el padre que fuera alienado y controlase la actitud del progenitor alienador.


11.5.2.9. Otras consideraciones sobre el SAP

El síndrome de alienación parental ha sido resistido por una parte de los psicólogos criticando que, por ejemplo, para que fuera síndrome debería estar incluido en el DSMIV, a ello s...e contesta que por ejemplo el trastorno de Tourett fue incluido en el año 1980 pero fue descrito en 1957 e incluido en1994, otros síndromes como el de la mujer golpeada fueron rechazado por acientíficos por el Comité.

Los mismos detractores mencionan sus síntomas pero denominándolos de diferente manera.
Actualmente, se han realizado estudios sobre el síndrome en Estados Unidos, Argentina, España etc.; recogiéndose el síndrome en sentencias a nivel interno(EUA, Inglaterra; Israel, España; Francia; Italia, Argentina, etc.) como a nivel internacional (Corte Europea de Derechos Humanos Elsohiz vs. Alemania)

Es importante que el Síndrome sea detectado en forma temprano (primera instancia), y que los operadores jurídicos no se avengan a las alongaderas utilizadas para instalar definitivamente la alienación por parte del tenedor, de lo contrario sucederá lo que surge de la sentencia transcrita, llega un punto que resulta casi imposible volver atrás.

Para intentar un resultado exitoso deben intervenir conjuntamente terapeutas y jueces.

En relación con este último punto debe anotarse las dificultades de obtener terapeutas que trabajen honorariamente, con lo que deja afuera un sector de nuestra sociedad.

A ello debe agregárse que si bien en Montevideo, los jueces tienen un servicio que puede ayudar a detectar el síndrome y orientar al Juez, como es el DAS, los juzgados del interior del país carecen de este servicio.

11.5.2.10. La autonomía progresiva de la voluntad y el SAP

Una de las razones que se invoca en las sentencias para permitir que el niño y/o adolescente permanezca con el tenedor alienador u obstructor es la "voluntad" que en forma indubitable expresa el niño y adolescente.
En referencia a este punto creemos que en estos casos no está presente la autonomía progresiva de la voluntad del hijo, porque éste carece de "La habilidad de reflexionar y elegir con un cierto grado de independencia: El niño debe ser capaz de efectuar una elección sin que nadie lo obligue o manipule y considerar detalladamente la cuestión por sí mismo."26'21

En el mismo sentido se pronuncian Pedrosa y Bouza quienes además se preguntan: si de igual forma aceptarían la voluntad del niño de no ir a la escuela, de no estudiar, en el entendido que estos tienen derechos de optar entre estudiar y ver televisión o jugar en la computadora; o si dichos chicos optaran por no cuidar su salud o por escoger amigos adultos dudosos, finalmente agregan: Más aún, en los casos de Síndrome de Alienación Parental el niño está inhabilitado para expresarse por sus mejores intereses porque su voluntad esta captada por las ideas del alienador. Una de las características de la dinámica alienador-alienado es que el niño queda involucrado en la disputa entre padres, identificado totalmente con uno de ellos, al que percibe como absolutamente bueno y al otro como totalmente malo.

III. DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR EL PADRE ALIENANTE

Resulta claro, a nuestro criterio, que esta parentectomía como la denomina nuestro colega argentino, el Dr. Eduardo José Cárdenas, causa daño moral tanto al hijo como al progenitor rechazado o alienado.

Ello es así, porque éste último pierde el vínculo con su hijo/a por culpa de la actitud totalmente antijurídica del progenitor conviviente.

tienen legitimación activa para reclamar los perjuicios causados por tal daño el progenitor no conviviente.

En efecto, conforme enseña el Profesor Jorge Mosset Iturraspe: "Toda persona vive en este estado de equilibrio espiritual, de homeostasis y tiene un derecho a permanecer en ese estado: las alteraciones anímicas perjudiciales deben ser resarcidas. Y a esa modificación disvaliosa del espíritu no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor (...) porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido29.

Por su parte y siguiendo a María Josefa Méndez Costa30 cuando se refiere a la obligación de resarcir los daños causados dentro de las relaciones de familia para caso como los que estamos tratando se encuentra presente la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad civil y subjetiva, la antijuricidad, el daño material y casi exclusivamente, el daño moral, la imputabilidad por dolo o culpa y la relación de causalidad entre la abstención y el perjuicio

a) Antijuricidad. Indudablemente, este requisito surge claramente del incumplimiento del deber de efectivizar el derecho a la comunicación que tienen los hijos respectos de sus padres no convivientes (arts. 38, 16 literales A, D,I) derecho que si bien no está puesto de manifiesto también tienen los padres no convivientes, como señalaba el Profesor Fanzolato31.

La antijuiricidad de la conducta del progenitor conviviente se produce en el actuar en "... la trasgresión de una obligación jurídica de obrar, pero con un alcance amplio que abarca los deberes legales y también los impuestos por las buenas costumbres y el orden público, al igual que los dictados por la buena fe. "32.

b) El daño. Surge claro al producirse el corte del vínculo entre el padre conviviente y el hijo/ a, que en el mejor de los casos puede ser temporal, pero en la mayoría de las situaciones que se constata este síndrome resulta definitivo.

c) Dolo. Entendemos que es indudablemente dolosa la conducta del alienador por el cual pone en marcha un proceso por el que éste transforma la conciencia de su hijo mediante estrategias con objeto de impedir, obstaculizar o destruir los vínculos con el otro progenitor

d) Relación de causalidad. El daño causado, supresión o interrupción del vínculo entre el progenitor no conviviente y el hijo, deriva de la conducta dolosa del progenitor conviviente al "programar a su hijo en contra del otro progenitor".

Una sentencia argentina 33

La sentencia se corresponde con la demanda que le efectuara el actor a su ex cónyuge por el daño causado al presentar esta última una denuncia de abuso sexual contra éste y en perjuicio del hijo de ambos, denuncia que provocó que estuviera por dos meses preso, pender sobre él el estigma de violador de su propio hijo por más de dos años que duró el proceso penal y no ver por largos años a su hijo.

La sentencia dispuso: "Dada la naturaleza de los menoscabos sufridos por el actor, estimo adecuado compensarlos de la siguiente manera:
La privación de su libertad personal por el lapso de veintidós días, con unas vacaciones recorriendo el país durante idéntico lapso. Porque estimo a esas vacaciones como la máxima expresión de la libertad, el opuesto contradictorio al encierro compulsivo que padeció.

La privación del contacto con su hijo menor durante años con una mejora estructural y/o de comodidades en su casa, generando un más confortable ámbito donde pueda disfrutar placenteramente con su hijo muchos hermosos momento a lo largo de su vida.

Causados por el padre/madre alienante. Una sentencia argentina. IV. Conclusiones. 
c) Su severa afectación al honor con algún objeto material que reporte placer, qué según los gustos podría ser un cambio de automóvil, una lancha, un equipo de audio o audio-vídeo de categoría, etc.

A fin de adquirir tales bienes, estimo adecuada la cantidad de $100.000, razón por la cual es notoriamente baja la indemnización fijada en $ 50.000 en la instancia de origen, aspecto en e/ que corresponde modificar la decisión.

IV. CONCLUSIONES

Creemos que no existe dos opiniones que el derecho de comunicación entre progenitores no convivientes y sus hijos es un derecho fundamental tanto para los hijos (por así reconocerlo la Convención Sobre Derechos del Niño en sus arts. 8.1; 9.1; 9.3 y 10) como para el padre no conviviente. 

En consecuencia, cuando no se produce esa comunicación por un acto antijurídico del tenedor se están violando derechos humanos.

Creemos que lo deseable es que si tal violación se percibe por los operadores de derecho en sus inicios sea puesto de manifiesto y cesada tal violación. 

Sin perjuicio, otro elemento disuasivo para estas maniobra es responsabilizar patrimonialmente a los alienadores, de otra manera quedan totalmente impunes. 
 

[1] Debemos acotar, que si bien en los ejemplos de Gadner, es la madre la obstruccionista del vínculo, tal vez porque en la mayoría de los caso es la madre la que conserva la tenencia de los niños, el obstruccionista o alienante en los casos que se da el SAP es el conviviente con el niño, por lo que también puede ser el papá u otro familiar o tenedor (abuelos/as; tíos/as; terceros tenedores); sin perjuicio para este trabajo por comodidad y porque es lo que más se ve en los juzgados , no referiremos que el SAP se produce en referencia a los progenitores.

[2] Algunos párrafos de la obra se transcribirán del original con la finalidad de que el operador del derecho constate que si bien se está hablando del trabajo de los autores en Argentina, perfectamente se podría estar relatando cualquiera de los expedientes que a diario se ven en nuestros Tribunales.